Обычаи как источники мчп

Источники международного частного права

1. Источники международного частного права принято делить две группы: международные и внутригосударственные. К международным источникам относятся: международные двусторонние и многосторонние договоры, международные обычаи, судебные прецеденты. К внутригосударственным источникам относятся нормативные акты РФ, содержащие нормы МЧП, обычаи.

2. Международные договоры. Среди международных источников наибольшее значение имеют международные договоры: конвенции, соглашения и т.п. В зависимости от количества участников международные договоры делятся на два вида: двусторонние и многосторонние. Например, в Минской конвенции участвуют 12 государств — бывших республик Союза ССР. Участниками Бернской конвенции об охране произведений являются 168 государств. Как правило, многосторонние соглашения регламентируют посредством прямых, не коллизионных норм определенную группу отношений, как, например, Бернская конвенция регулирует отношения в сфере охраны авторских прав.

Конвенция СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22 января 1993 г.). Для России действует с 10 декабря 1994 г.

Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений (Берн, 9 сентября 1886 г.). Для России действует с 13 марта 1995 г.

Постановлением Правления МТП РФ 2001 г. ИНКОТЕРМС признаны на территории России торговым обычаем.

4. Национальное законодательство — внутригосударственные источники представлены значительным количеством нормативных актов. Основным источником является разд. VI ГК, в который включено 46 статей. В своеобразной Общей части ( ст. ст. 1186 — 1194 ) находятся нормы, посвященные определению права, подлежащего применению, квалификации юридических понятий, обратной отсылке, нормам непосредственного применения, установлению содержания иностранного права и др. В Особенной части посредством отсылочных норм регламентируются вопросы правосубъектности, сделок, наследования и др.

Раздел VII «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства» СК регламентирует посредством коллизионных норм вопросы заключения и расторжения брака, прав и обязанностей супругов, усыновления и др.

Нельзя не отметить гл. XXVI «Применимое право» КТМ.

Большое значение имеют федеральные законы, например Закон об инвестициях, Закон о государственных иммунитетах и др. Источником МЧП являются и подзаконные акты: указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, ведомственные правовые акты.

Федеральный закон от 3 ноября 2015 г. N 297-ФЗ «О юрисдикционных иммунитетах иностранного государства и имущества иностранного государства в Российской Федерации».

Источник

Обычай в международном частном праве

В международном праве, под обычаем понимается сложившееся на практике правило поведения, за которым признается обязательная юридическая сила. Наряду с этим традиционным видом обычаев в международном праве в качестве обычая стали признаваться правила, зафиксированные первоначально либо в международных договорах, либо в резолюциях международных совещаний и организаций. Такие международные обычаи рассматриваются в качестве обычаев и в международном частном праве. Правовым называют обычай, применение которого санкционировано нормами права. Иногда за нарушение обычных правил поведения может применяться юридическая ответственность.

Кроме того, обычаями, признаваемыми в качестве источников международного частного права, являются и торговые обычаи.

В отличие от обычая единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы, именуют обыкновением. Правовой обычай может быть источником права как национального, так и международного (публичного) права. Поэтому при решении вопроса, является ли обычай источником международного частного права, нужно исходить от того, о каком обычае идет речь.

Правила, источником которых является обычай, носят преимущественно материально-правовой характер.

В национальном праве источником является, так называемый санкционированный обычай, то есть сложившееся в практике правило, за которым государство признает юридическую силу. В современных условиях санкционированный обычай крайне редко выступает в качестве источника права. Исключением являются некоторые развивающиеся страны (например, африканские страны), где обычное право до сих пор сохраняет сильные позиции, особенно в частноправовой сфере. Следовательно, в той мере, в какой обычай выступает в качестве источника национального права, он может быть и источником международного частного права.

Чаще всего это имеет место в предпринимательской, коммерческой деятельности, которая регулируется гражданско-правовыми нормами в следующей последовательности:

Кроме того, законодатель устанавливает, что в любом случае обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договорным условиям.

В Хозяйственном процессуальном кодексе Украины (ст.4 ч. 5) (ВВР, 1992, N 6, ст.56) указано, что в случае отсутствия законодательства, которое регулирует спорные отношения с участием иностранного субъекта предпринимательской деятельности, хоз.суд может применять международные торговые обычаи. В ЗУ «О международном коммерческом арбитраже» (ст.28 ч.4) записано, что во всех случаях третейский суд принимает решения согласно условий соглашения и с учетом торговых обычаев, которые касаются данного соглашения. В КТМ (ст.6) записано, что стороны при заключении договора могут использовать обычаи торгового мореплавания, если стороны могут отступать от правил КТМ.

Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров (ст.9) (далее Конвенция о купли-продажи) предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, о котором они договорились, и практикой, которую они установили в своих отношениях.

Правила международного торгового или делового оборота сложились не в отношениях между государствами, а в отношениях между физическими и юридическими лицами разных государств в предпринимательской сфере. Особенно велико их значение в области международной торговли, в области международного торгового мореплавания и в области международных денежных расчетов.

Обычаи международного делового оборота могут приобрести юридическую силу, если государства признают за ними это качество. Это возможно в двух вариантах: либо индивидуально государством и тогда международный торговый обычай становится санкционированным обычаем и в таком качестве – источником национального права; либо совместно государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая и в таком качестве он становится источником международного (публичного) права.

640 1

Так же, как и при санкционировании национального обычая, законодатель не только признает юридическую силу за обычаем международного делового оборота, но и определяет сферу его применения и место в иерархии правовых норм.

Учитывая значительную роль обычаев международного делового оборота в регламентации международных экономических связей и трудность установления их содержания и применения (в силу их неписаного характера), многие международные организации изучают, обобщают и публикуют своего рода своды обычаев по определенным группам вопросов. Некоторые такие публикации получают признание.

Они представляют собой неофициальную, «частную» кодификацию не обладающих обязательной юридической силой обычаев международного делового оборота. Как сам документ в целом, так и отдельные сформулированные в нем нормы применяются либо тогда, когда стороны соответствующих отношений договорились об этом (имеют силу контрактных условий), либо, когда государство санкционировало и признало за ними юридическую силу. В соответствии с Указом Президента Украины о 04.10.1994 г. № 567/94 «О применении Правил ИНКОТЕРМС» к договорам, заключаемых субъектами предпринимательской деятельности, в том числе внешнеэкономическим применяются указанные Правила.

Иную природу имеют рекомендационные документы, такие как: общие условия (поставок, выполнения работ, предоставления услуг); типовые контракты, разрабатываемые как самими участниками международного хозяйственного оборота, так и международными организациями. Эти документы подтверждают существование обычаев, которые сложились в коммерческой деятельности (касательно условий, которые включаются в контракты, или выполнения сторонами своих обязательств).

Судебная и арбитражная практика в МЧП. Доктрины.

Под судебной и арбитражной практикой понимается разновидность юридической практики, которая состоит в правоприменительной, интерпретационной и правотворческой деятельности судов и арбитражей в внедряется в определенных видах юридических актов. Под арбитражной практикой в области международного частного права понимается практика третейских судов, так называемого международного коммерческого арбитража.

В Украине решения отдельных судов не применяются как прецедент и поэтому лишь прецеденты зарубежных стран, которые признают прецедентное право, могут рассматриваться как нормы права. Как известно в странах с англосаксонской системой права применяется судебная и арбитражная практика, где основным источником права является судебный прецедент (от латинского praecedens – тот, кто идет впереди. Судебный прецедент – это конкретное судебное решение). Правотворческая роль судебной практики, а прецедент – источником права признается также в Испании и Швейцарии.

В Украине судебная и арбитражная практика не признаются правовой формой или источником права, однако влияние практики на развитие МЧП бесспорно. Особое значение имеют постановления пленума Верховного суда и Высшего хозяйственного суда, которые обобщают судебную практику и разъясняют действующее законодательство.

Судебные прецеденты имеются в каждой правовой системе (национальной и международной) и отличаются специфическими особенностями, зависящими от системы правосудия, иерархии органов в этой системе, процедур принятия судебных решений и т.д.

Постановления высших судебных инстанций приобретают качество источника международного частного права, т.к. обеспечивают единообразное применение важнейших норм правовой системы (законов, международных договоров и т.д.). При этом нижестоящие суды выполняют важную роль в формировании прецедента: именно в их решениях высвечивается необходимость формирования прецедента. Как правило, постановление высшей инстанции может быть принято на основе решения одного или нескольких нижестоящих судов посредством анализа их практики.

Доктринальные источники – это опубликованные труды юристов, которые получили общее признание. Некоторые правовые системы допускают возможность при обосновании своей позиции в суде ссылаться не только на нормы закона, но и на мнения известных ученых-правоведов.

Практика законотворчества последних лет ярко свидетельствует о том, что невозможно создать отельный закон или систему законодательства, которая бы отвечала современным требованиям справедливости, без обоснованной научной разработки ее концепции. Законодательства должно формироваться на основе тщательно взвешенных и апробированных в мировой практике научных выводах, которые признаны источниками права.

Роль доктрины проявляется в том, что именно на доктринах создаются словари и правовые понятия, которыми пользуются законодатели. Важна роль доктрины в установлении тех методов, с помощью которых толкуются права и законы. Доктрина может влиять на мнение законодателя и последний часто лишь высказывает те тенденции, которые установились в доктрине и воспринимает подготовленные ею предложения.

В научных исследованиях на основе сравнительного правоведения с учетом проблем, встающих перед исследователямииз разных государств, могут быть поставлены вопросы, еще не решенные ни законодательством, ни судебной практикой. В доктринальных исследованиях могут быть предложены способы решения этих проблем.

Таким образом, существует практика в правовых системах стран общего права, где возможно ссылаться в суде не только на нормы закона, но и на труды известных ученых-юристов. Эти труды рассматриваются как признанные источники права, если на них сделаны ссылки в нескольких судебных решениях.

Всесторонние, глубокие, теоретически обоснованные предложения ученых, анализирующих проблемы международного частного права и международного гражданского процесса, являются существенным подспорьем в формировании источников права, относящихся к этому сложному правовому комплексу.

В МЧП существенное значение имеет согласованность норм, которые содержатся в нормативных актах разных государств, с целью достижения одинаковости в правовом регулировании правоотношений с участием иностранного элемента.

Существуют следующие подходы к согласованию:

1. Сближение законодательств, т.е. определение общих программ, направлений, этапов и способов сближения законодательств в определенной сфере.

2. Гармонизация законодательств, которая состоит в внедрении совместных правовых принципов научных концепций.

3. Унификация законодательств, т.е. использование правотворческого процесса для установления правовых норм, тождественных законодательству других стран.

Выводы:

Формы и источники международного частного права имеют определенные особенности, порожденные наличием международных договоров и обычаев:

— двойственность форм правового регулирования – существование внутригосударственного и международного уровней регулирования одних и тех же отношений;

— в некоторых случаях формой МЧП может выступать не только национальное законодательство Украины (внутригос-ное и междунар-е, но и внутреннее право других стран).

Практика регулирования правоотношений в договорной форме очень важна, поскольку нормы международных соглашений в большинстве правовых систем является основным источником регулирования вопросов, которые относятся к сфере международного частного права. Международные договоры (соглашения) содержат унифицированные нормы, которые специально создаются для урегулирования международных невластных отношений.

Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. В арбитражной практике допускается также применение торговых обычаев в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговомуобычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору.

Источник

Международный обычай как источник МЧП. Международный обычай и обыкновение. Санкционированный и несанкционированный обычай.

Правовой обычай может быть источником национального и международного публичного права.

В международной практике широко применяются обычаи международного торгового (делового) оборота. Эти правила сложились в отношениях между физическими и юридическими лицами разных государств в предпринимательской сфере. Наибольшее распространение они получили в области международной торговли, международного торгового мореплавания, международных денежных расчетов.

Учитывая значительную роль обычаев международного делового оборота в регламентации международных экономических связей и трудность установления их содержания и применения (в силу их неписаного характера), международные организации изучают, обобщают и публикуют своего рода своды обычаев по определенным группам вопросов. Наиболее значительны и популярны публикации Международной Торговой Палаты:

1. Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в ред. 2000 года.

2. Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в ред. 1993 года.

3. Унифицированные правила по инкассо в ред. 1995 года.

4. Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 года.

В международном праве, под обычаем понимается сложившееся на практике правило поведения, за которым признается обязательная юридическая сила. Наряду с этим традиционным видом обычаев в международном праве в качестве обычая стали признаваться правила, зафиксированные первоначально либо в международных договорах, либо в резолюциях международных совещаний и организаций. Такиемеждународные обычаи рассматриваются в качестве обычаев и в международном частном праве. Правовым называют обычай, применение которого санкционировано нормами права. Иногда за нарушение обычных правил поведения может применяться юридическая ответственность.

Правила, источником которых является обычай, носят преимущественно материально-правовой характер.

Обычаи делятся на международные (главным образом торговые) и внутригосударственные.

Международный торговый обычай будет обязателен в случаях, когда: 1. нормы права непосредственно отсылают к нему; 2. стороны при заключении договора ссылаются на определенный обычай.

Особенно велико значение публикаций, подготовленных Международной Торговой Палатой, в том числе: Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в редакции 1990 г., Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 г., Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г., Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г. и др. Следует, однако, отметить, что факт создания подобных документов никоим образом не меняет природу обычаев, в них сформулированных. Они представляют собой неофициальную, «частную» кодификацию не обладающих обязательной юридической силой обычаев международного делового оборота. Как сам документ в целом, так и отдельные сформулированные в нем нормы применяются либо тогда, когда стороны соответствующих отношений договорились об этом (имеют силу контрактных условий), либо, когда государство санкционировало и признало за ними юридическую силу. В соответствии с Указом Президента Украины о 04.10.1994 г. № 567/94 «О применении Правил ИНКОТЕРМС» к договорам, заключаемых субъектами предпринимательской деятельности, в том числе внешнеэкономическим применяются указанные Правила.

Под обычаем понимается единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу.

В отличие от обычая единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы, именуют обыкновением.

Правовой обычай может быть источником национального права и источником международного (публичного) права.

В национальном праве источником является санкционированный обычай, т. е. сложившееся в практике правило, за которым государство признает юридическую силу. В современных условиях санкционированный обычай крайне редко выступает в качестве источника права. Следовательно, в той мере, в какой обычай выступает в качестве источника национального права, он может быть иисточником международного частного права как права национального. Чаше всего это имеет место в предпринимательской, коммерческой деятельности.

Примером санкционированного обычая может служить положение, сформулированное в п. 1 ст. 6 ГК РФ, из которого следует, что если отношения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон, то они регулируются применимым к ним обычаем делового оборота. Тем самым законодатель признает за обычаями делового оборота юридическую силу.

Под обычаем делового оборота Гражданский кодекс понимает «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (п. 1 ст. 5 ГК РФ).

Признавая за обычаями делового оборота качество юридического источника, ГК определяет также их сферу применения и место в иерархии правовых норм.

Обычаи делового оборота применяются только в области предпринимательской деятельности, которая регулируется гражданско-правовыми нормами в следующей последовательности:

1 — императивными нормами законов и подзаконных актов;

2 — соглашением сторон (договорными условиями);

3—диапозитивными нормами законов и подзаконных актов;

4 —обычаями делового оборота;

5 — гражданским законодательством по аналогии.

При этих же условиях и ограничениях обычаи делового оборота будут применимы к отношениям в области предпринимательской деятельности, осложненным иностранным элементом, но только тогда, когда коллизионный вопрос будет решен в пользу российского права. В таком качестве санкционированные обычаи «делового оборота- не являются источником международного частного права.

Другое дело, если среди обычаев делового оборота встретится коллизионная норма. Такой обычай будет источником российского международного частного права. Именно в таком качестве называет ст. 1186 ГК РФ «обычаи, признаваемые в Российской Федерации». Среди оснований, на которых определяется право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, ст. 1186 перечисляет международные договоры, гражданское законодательство и обычаи, признаваемые в Российской Федерации. Здесь подчеркиваются два качества обычая как источника международного частного права.

Международно-правовой обычай — это сложившееся в практике устойчивое правило поведения государств, за которым государства признают юридическую силу (opinio juris), т. е. выражают свою согласованную волю.

Международно-правовой обычай, так же как и международный договор, — это соглашение между государствами, возлагающее юридические обязательства на государства.

Кроме международно-правовых обычаев в международной практике сложились и широко применяются устойчивые правила, которые именуются обычаями международного торгового или делового оборота. Эти правила сложились в отношениях не между государствами, а между физическими и юридическими лицами разных государств в предпринимательской сфере.

Особенно велико их значение в областях международной торговли, международного торгового мореплавания и международных денежных расчетов. Они не имеют юридической силы и не могут быть юридическими источниками ни международного (публичного), ни национального права, в том числе международного частного права как его отрасли. Строго терминологически это не обычаи, а обыкновения. Однако это не означает, что обычаи международного делового оборота не применяются при регулировании частноправовых отношений. Прежде всего они применяются по воле самих участников этих отношений.

Вместе с тем обычаи международного делового оборота могут приобрести юридическую силу и стать источником права, если государства признают за ними это качество.

Это возможно в двух вариантах:

Примером санкционированных обычаев международного делового оборота может служить п. 2 ст. 285 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г., которым предусматривается, что при определении общей аварии, размеров общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие международные обычаи торгового мореплавания в двух случаях:

Примером санкционирования обычаев международного торгового оборота совместно государствами в форме международного договора может служить п. 2 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г., который предусматривает обязательное применение (при отсутствии договоренности между сторонами договора купли-продажи об ином) обычая, о котором стороны знали или должны были знать, который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается в соответствующей области торговли.

Таким образом, источником международного частного права является лишь санкционированный государством обычай международного делового оборота, которому государство своей суверенной волей придает силу национального права, в результате чего он действует в национально-правовой форме (в приведенном выше примере —в форме федерального закона).

Особенно велико значение публикаций, подготовленных Международной торговой палатой, в том числе

Международный морской комитет:

УНИДРУА

Следует, однако, отметить, что факт создания подобных документов никоим образом не меняет природу обычаев, в них сформулированных. Они представляют собой неофициальную, «частную» кодификацию не обладающих обязательной юридической силой обычаев международного делового оборота.

Роль обычая в регулировании отношений в области международной торговли, торговом мореплавании, международных расчетах.

Источник